Licitações: Termo Aditivo com publicação retroativa, pode isso Arnaldo ?

Analisando uma consulta informal de um inconformado munícipe, de uma cidade do interior do AM, onde parece que a Administração Municipal, não é muito chegada à obedecer a Constituição Federal, e muito menos à Lei 8.666/1993, me indaga o consulente se um m Contrato, derivado de Licitação, de obra pública, com verbas de com prazo pactuado para 120 dias, iniciado em 25/11/2019, com previsão de término em 25/02/2020, poderia estar publicando Termo
Aditivo, no Diário Oficial de 01/07/2020, retroagindo à data de 24/03/2020 ?

Fundamental entender essa “publicação do Termo Aditivo”, na verdade do Extrato.

Embora ainda hajam prefeitos jurássicos que nunca “perderam tempo”, lendo um único artigo da Constituição Federal, ela existe e, mesmo com alguns não entendendo nem aceitando, também alcança o interior do Amazonas, mesmo onde, um ou outro, pense que “quem manda”, seja apenas ele, monocraticamente, como um Faraó da terra das areias, mas isso, o Ministério Público com o Poder Judiciário, tem mostrado o contrário.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, aloca como um dos princípios basilares da Administração Publica a publicidade.

Tal referência aponta para a necessidade de que os atos administrativos sejam expostos, residindo na premissa de os agentes públicos não praticarem seu mister para satisfação pessoal ou mesmo da própria Administração, mas sim tão-somente do interesse público.

Nesse sentido, os ajustes efetivados pela Administração, fundamentados diretamente na Lei nº 8.666/93 seja pela utilização do procedimento licitatório lá previsto ou na utilização subsidiária da norma, prevê a publicação do instrumento como condição para sua eficácia.

Vejamos:

Art. 61.  (…)
Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. 

Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Ora, um Contrato que terminasse em 25/02/2020, em qualquer Comissão de Licitação, mesmo a pior delas, 20 dias antes já teria sinais da necessidade de aditivar valores ou prazo, por manifestação escrita da respectiva Secretaria responsável (vide artigo 7 da LLC) ou estamos falando de obra SEM FISCALIZAÇÃO ?

Afinal, o CORRETO, nas Administrações onde reina a competência, no caso de Contratos de Obras Públicas, após a Publicação do Contrato com a empresa vencedora, no Diário Oficial e no Portal da Transparência, é a Publicação da Portaria com o Servidor ou Colaborador da Prefeitura que atuará com FISCAL da Obra, de acordo com o artigo 67 da Lei Federal 8.666/1993, mas, a maioria das Prefeituras demonstra ter, na prática, assessorias que não conhecem a Lei de Licitações e Contratos ou não a respeitam nem recomendam seu correto cumprimento .

Noutro giro, os Termos Aditivos, quando comprovadamente necessários, devem ser antecedidos de um processo administrativo subsidiário ao do contrato vigente, com NOVO PARECER JURÍDICO, fundamentado, exclusivo sobre o Aditamento do Contrato vigente (parágrafo único do artigo 38 da LLC), e quase nenhum município obedece à essa obrigação, por força do inciso II, do artigo 5 da CF.

Objetivamente, um contrato que venceu em 25/02/2020, deveria ter NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO apenso ao principal, elaborado, fundamentado e amparado por
novo parecer jurídico, com assinatura do Termo Aditivo, até 23/02/2020, com publicação no Diário Oficial dos Municípios e Portal da Transparência até 24/02/2020, ou, de acordo com o parágrafo 1o. da Lei Federal 8.666/1993, até 05/03/2020.

Fora desse quadro, entendo que há claros sinais de FRAUDE À LICITAÇÃO artigo 90 da LLC e inciso 11 do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa), cabendo Representações ao Ministério Público da Comarca, por força do Artigo 101 da Lei Federal 8.666/1993, e ao Tribunal de Contas do Estado, arguindo a total NULIDADE do Ato
Administrativo, no caso, o Termo Aditivo, vale dizer: Intempestivo, e, portanto, sem
Validade legal alguma.

E a 2a questão: publicação em Diário Oficial de 01/07/2020, com intenção de retroagir a 24/02/2020, não existe nem nas piores novelas mexicanas, muito menos na vida real, é, ao que parece, algo dolosamente mal intencionado que também deve ser analisado com a maior lupa 🔍 que o Promotor de Justiça tiver, por que cheira a podre e estamos falando de RECURSOS PÚBLICOS.

Por via das dúvidas, não custa :

Por via das dúvidas, não custa :

⁃ Periciar a obra, principalmente cronograma e qualidade, não apenas conforme o Projeto Básico, mas, de acordo com Perícia, CREA, ABNT e INMETRO;
⁃ Checar o Caderno de Encargos, o Cronograma Físico-Financeiro; a Fonte de Recursos original; se o Orçamento Municipal 2020, pela LDO, prevê desembolsos para Aditivos sem planejamento;
⁃ A empresa contratada, suas certidões, acervo, seus titulares, sua sede, tudo para ter certeza do adequado emprego do dinheiro público .

Na conclusão, fica, para reflexão, a sugestão que os Municípios, tal qual São Paulo, seguindo bons exemplos gerenciais, adotem Lei Municipal, onde TODAS as obras públicas, obrigatoriamente seja executados com SEGURO, que assegure a qualidade do Projeto Básico, a lisura do certame, a integridade da contratada, e a Execução integral da obra, de tal forma que não existam mais “surpresas” durante a construção ou obras inacabadas e fantasmas .

(*) Ricardo Gomes é Advogado, Professor Universitário e Consultor.